A manera de introducción: ¿es jurídicamente plausible un trato diferencial en favor de las comunidades organizadas?
La Constitución Política de 1991 consagró expresamente a la satisfacción de las necesidades básicas de la población en materia de agua y saneamiento básico como una de las finalidades fundamentales de la organización estatal. A efecto de cumplir este cometido, la norma de normas dejó de lado el modelo tradicional de prestación estatal monopólica instaurado tras la Reforma Constitucional de 1936 dados los profundos inconvenientes institucionales que su implementación provocó y, en su lugar, consagró un marco en el que la oferta de dichas prestaciones fue liberalizada a efecto de permitir la participación de actores de toda índole, en tanto que el Estado, como organización política, asumió, específicamente, un rol de garantía de dicha provisión (Constitución Política de Colombia, [C.P.], Arts. 1º, 2º, 365 y 366.).
En este marco, entonces, se admitió la participación en la oferta de agua y saneamiento básico al Estado, directa o indirectamente, a los particulares y a las comunidades organizadas Art. 365. Esta previsión constitucional, a su vez, fue desarrollada por la Ley 142 de 1994 y demás normativa sobreviniente al estipular que la prestación de dichos servicios públicos podría ser asumida, entre otros agentes, por empresas, fuesen estas oficiales, mixtas o privadas; por los municipios y otros entes territoriales o esquemas asociativos territoriales de manera directa y subsidiaria; por productores marginales, y, finalmente, por las organizaciones autorizadas como expresión de las comunidades organizadas.
Ahora bien, en la medida en que el nuevo marco de los servicios públicos brindó libertad de entrada a este sector a todo género de actores, sin que se precisase de concesión o permiso administrativo alguno al efecto (Ley 142/1994., Arts. 10, 22 y 23.), se hizo imprescindible la definición
de un régimen jurídico que procurase el equilibrio entre los diversos agentes
que concurriesen a este sector de la economía.
(...)
A partir de estas reflexiones preliminares, el presente escrito, apelando a las estipulaciones del ordenamiento jurídico sectorial -lege data-, se centrará en exponer las razones por las cuales resulta admisible que las comunidades organizadas reciban un trato jurídico diferencial en relación con el que se aplica a las empresas prestadoras de los servicios públicos, lo mismo que en estudiar las principales expresiones de tal aserto.
Para lograr este propósito, el texto comenzará (1) por analizar los principales referentes formales que soportan el establecimiento de un trato diferencial en favor de las comunidades organizadas. Con todo y este marco, a renglón seguido se mostrará (2) de qué manera la evolución normativa sectorial ha soslayado la conformación de este marco jurídico diferencial, lo cual, si bien no puede ser tenido como un vacío jurídico-positivo, representa, cuando menos, una falencia institucional que reclama una solución. Finalmente, (3) se expondrán las razones por las cuales la Ley 2294 de 2023 aporta elementos formales de gran relevancia para la conformación del señalado trato jurídico diferencial.