Esta OAJ abordará cada interrogante planteado de manera separada para dar mayor claridad a la respuesta. Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que la norma principal que está llamada a regir en esta situación es la dispuesta en el Decreto 632 de 2018, por constituir una norma especial, que regula de manera particular el proceso de puesta en funcionamiento de los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés.
Primer Problema Jurídico.
Recuento sobre las entidades territoriales indígenas o territorios indígenas y su participación dentro de los recursos de la nación.
Con la expedición de la Constitución de 1991, se reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, y por esta razón se le reconoció a los territorios indígenas el carácter de entidades territoriales, lo que les otorga la posibilidad de gozar de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la constitución y la ley. Esto significa que los territorios indígenas pueden gobernarse por sus propias autoridades, así como ejercer las competencias que les correspondan, administrar recursos y establecer tributos, y por último participar en las rentas nacionales.
No obstante, lo anterior, el mismo constituyente supeditó la conformación de las entidades territoriales indígenas a las disposiciones que en la materia se expidan en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. Mientras esto ocurre, transitoriamente la Constitución le otorgó la posibilidad al Gobierno nacional de dictar las normas fiscales necesarias y relativas para el funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales.
Ahora bien, en desarrollo de la posibilidad de que las comunidades indígenas participen de las rentas nacionales, el artículo 357 original de la Carta Política estableció la participación de los resguardos indígenas en la asignación de los ingresos corrientes de la Nación equiparándolos a los municipios. Esta asignación de recursos buscaba hacer efectivos los derechos fundamentales de los grupos y comunidades indígenas mediante la prestación de servicios públicos que atendieran necesidades básicas de la población insatisfechas.
En cumplimiento de este mandato, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1993, que dispuso como beneficiarios de los ingresos corrientes de la Nación, a los resguardos indígenas mediante una asignación especial, a fin de que, participen de recursos transferidos de la Nación, pero la administración de estos recursos en cabeza de los municipios en los que los resguardos se asienten.
Posteriormente, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2001, se modificaron entre otros el artículo 356 y 357 de la Constitución Política, creando el Sistema General de Participaciones con el fin de proveer los recursos para la prestación de los servicios públicos a cargo de la Nación y los Departamentos, Distritos y Municipios, disponiendo que serán beneficiarias de las distribuciones del sistema las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas, y los resguardos en los términos que establezca la ley siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.
Ahora bien, es importante delimitar la diferencia establecida en el señalado artículo 356 entre los conceptos de entidad territorial indígena y resguardo indígena. En ese sentido, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-921 de 2007, hizo referencia al alcance de las dos figuras referenciadas en el Acto Legislativo 1 de 2001, en los siguientes términos:
"Puede observarse, que para los efectos del SGP, la norma constitucional citada, hace una diferencia entre entidad territorial indígena y resguardo indígena, en el sentido que, mientras los resguardos indígenas no se hayan constituido como entidades territoriales la ley los establecerá como beneficiarios de dichos recursos.
5.4. Diferencia entre entidad territorial indígena y resguardo indígena para los efectos del Sistema General de Participaciones, que armoniza con lo previsto en los artículo 1º, 286 y 329 de la Constitución, en relación con la consagración de Colombia como un Estado social de derecho organizado como República unitaria, descentralizada, y con autonomía de sus entidades territoriales, descentralización territorial dispuesta para efectos del debido cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado. Por su parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 286 Idem., son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas, estos últimos cuya conformación se hará de conformidad con la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (C.P., art. 329).
En efecto, como la ley orgánica de ordenamiento territorial no se ha expedido, los territorios indígenas no se han conformado como entidades territoriales indígenas, circunstancia que tiene directa incidencia en la forma como se asignan los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones a los resguardos indígenas como beneficiarios de los mismos."
En efecto, de la definición de lo que constituye un resguardo indígena desde el punto de vista legal, podemos encontrar en el artículo 21 del Decreto 2164 de 1995, el cual establece que los resguardos indígenas son "propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables". De acuerdo con esta norma "Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio".
Así, y en consonancia con lo expuesto por la Sentencia C-921 de 2007 "Los territorios indígenas hoy en día no están constituidos como entidades territoriales indígenas y por tanto no son personas jurídicas de derecho público, situación que sin embargo no obsta para que se garantice el derecho que tienen a que la ley los reconozca como beneficiarios de recursos del Sistema General de Participaciones". Esto constituye una característica fundamental que permite diferenciar desde el punto de vista jurídico a los resguardos indígenas de las aún pendientes de regulación por parte del legislador orgánico, entidades territoriales indígenas.
En efecto, así lo expresa de forma clara la Corte en la precitada sentencia cuando a propósito menciona que "al no haberse conformado los resguardos indígenas como entidades territoriales indígenas no son personas jurídicas de derecho público".
Por otra parte, menciona igualmente la Corte un aspecto importante a desarrollar en este apartado, el cual es la expedición de la Ley 715 de 2001 en desarrollo del Acto Legislativo 1 del año 2001, en particular lo dispuesto en los artículos 82 y 83. Así, los artículos mencionados establecen que:
1. en tanto no sean constituidas las entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios del Sistema General de Participaciones los resguardos indígenas legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al Departamento Nacional de Estadística, DANE, y al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos;
2. que los recursos asignados a los resguardos indígenas serán administrados por el municipio en que éste se encuentre;
3. que cuando el resguardo indígena quede en jurisdicción de varios municipios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena que comprenda;
4.que los recursos deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales;
5.que para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año siguiente;
6. que la copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior;
7. y por último que cuando los resguardos se erijan como Entidades Territoriales Indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán directamente la transferencia.
Con la pretensión de realizar el mandato constitucional que hemos venido describiendo, a saber, el de regular mediante Ley Orgánica de la República la conformación de las entidades territoriales indígenas se expidió en su momento la Ley Orgánica 1454 de 2011 "por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones". Esta Ley sin embargo, que fue analizada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2012, incurrió en una omisión legislativa absoluta, declarada en lo que respecta a la creación y conformación de las entidades territoriales indígenas, en cumplimiento del mandato del artículo 329 de la Constitución Política.
Motivado por esta situación, el Gobierno nacional hizo uso de la facultad establecida en el artículo transitorio 56 de la Constitución y expidió el Decreto 1953 de 2014, a través del cual se creó un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de qué trata el artículo 329 de la Constitución Política.
Este Decreto, se encuentra organizado en seis títulos que se ocupan de diferentes materias relacionadas con el funcionamiento de los territorios indígenas. En esa dirección regula su objeto, ámbito de aplicación y los principios generales para el funcionamiento de los territorios indígenas (Título I); las competencias generales de los territorios indígenas y de sus autoridades propias (Título II); la administración del sistema educativo indígena (Título III); el sistema indígena de salud propio intercultural (Título IV); el agua potable y saneamiento básico (Título V); y los mecanismos para el fortalecimiento a la jurisdicción especial indígena (Título VI).
Vale también mencionar, que este Decreto también contempla la posibilidad de administración directa de recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones para Resguardos Indígenas (AESGPRI), por parte de los resguardos o las asociaciones que estos conformen. No obstante lo anterior, en caso de que un resguardo indígena no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 29 del Decreto 1953 de 2014 para administrar directamente los recursos de la AESGPRI, podrán ejecutarlos mediante la celebración de un contrato de administración suscrito entre la entidad territorial en la que se encuentre ubicado el resguardo (Departamento o Municipio) y el representante legal del resguardo designado por las autoridades propias.
Sin embargo, a pesar de que el Decreto 1953 de 2014 constituye el reconocimiento de un régimen especial para poner en funcionamiento los territorios indígenas, el Gobierno nacional consideró con posterioridad, que se requería desarrollar un régimen específico para los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, en razón de las particularidades dadas por su dispersión geográfica, la alta diversidad cultural y los valores ambientales de sus territorios que, en algunos casos, en zonas de frontera han salvaguardado la soberanía nacional. Para tal fin, haciendo uso nuevamente de la facultad establecida en el artículo transitorio 56 constitucional, expidió el Decreto 632 de 2018.
Así, a través de la expedición de este Decreto, se configuró una norma especial llamada a regular la puesta en funcionamiento de las entidades territoriales indígenas o territorios indígenas, de manera particular respecto de los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. En este sentido, y respecto de la administración de los recursos que AESGPRI por parte de los territorios indígenas consolidados bajo este Decreto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 632 de 2018, el cual determina que los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas están facultados para asumir, administrar y ejecutar directamente los recursos de la AESGPRI, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 28 de esa norma.
Cabe resaltar, que en virtud del Decreto 632 de 2018, los territorios indígenas serán las autoridades que deban solicitar al DNP la administración directa de estos recursos, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 1953 de 2014, en donde se otorga esta potestad a los Resguardos y las Asociaciones de Resguardos.
Respuesta al interrogante primero.
Respecto de lo solicitado en la pregunta primera, desde esta Oficina Asesora se considera que si es posible para un territorio indígena puesto en funcionamiento en el marco del Decreto 632 de 2018, que se ubique al interior de uno o varios resguardos cuyos límites están parcialmente en un municipio, solicitar la administración directa de la AESGPRI de conformidad con lo establecido en los artículos 28 y 30 del Decreto 632 de 2018. Como sustento de esta conclusión, es preciso traer a colación las particularidades propias de la interpretación del Decreto 632 de 2018 en materia de su ámbito de aplicación, y del procedimiento para la puesta en marcha de los territorios indígenas regulados por esta norma.
En ese sentido, el artículo 2° "ámbito de aplicación" del Decreto 632 indica que esta normativa aplica de manera exclusiva a los territorios indígenas ubicados en las áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. Ahora bien, respecto de la interpretación de este artículo y por ende de la totalidad de esta reglamentación, no puede entenderse que el decreto establece como requisito para su aplicación, que la totalidad del área de los resguardos que hacen parte de un territorio indígena debe estar ubicada en un área no municipalizada.
Lo anterior, por cuanto el artículo 9 del Decreto 632 dispone que en la solicitud que se presente ante la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías – DAIRM del Ministerio del Interior, para la puesta en funcionamiento de un territorio indígena en las áreas no municipalizadas expuestas anteriormente, se deben presentar junto con la solicitud, los documentos requeridos por la norma, dentro de los que se encuentra la "3. Propuesta de delimitación del territorio indígena, para lo cual será necesario e indispensable que se trate de áreas que no se encuentren en jurisdicción municipal alguna, y que, al mismo tiempo, se encuentren dentro del ámbito territorial indígena en el área de resguardo, pudiendo coincidir de manera parcial o total con uno o varios resguardos." (Subraya fuera del texto).
De la redacción del numeral del artículo mencionado en el párrafo anterior, se observa que la delimitación de un territorio indígena debe realizarse sobre áreas que no se encuentren en jurisdicción municipal alguna, que a su vez hagan parte de resguardos indígenas, pero no se establecen requisitos de ubicación de la totalidad del área de los resguardos. A contrario sensu, este artículo señala la posibilidad de que el territorio indígena contenga parcialmente el territorio de un resguardo, lo que significa que podría incluirse dentro de la delimitación de un territorio indígena, a la porción no municipalizada de un resguardo, excluyendo de la misma al área del resguardo que se encuentre en la jurisdicción de un municipio.
Ahora bien, respecto del procedimiento para la puesta en marcha de los territorios indígenas regulados por esta norma, es preciso señalar que este se encuentra establecido en el Capítulo IV (artículos 9 al 18) del Decreto 632 de 2018. Este procedimiento inicia con la presentación de la solicitud de puesta en funcionamiento del territorio indígena por parte del representante legal del Consejo Indígena que lo gobernaría, la cual deberá contener en términos del artículo 9 de la norma reglamentaria, entre otros documentos la solicitud de delimitación de este territorio.
Posteriormente, la reglamentación establece que entre las verificaciones que debe realizar el Gobierno nacional para definir la viabilidad de la solicitud presentada, se encuentran los estudios de verificación técnica establecidos en el artículo 12 del Decreto 632 por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y la Agencia Nacional del Territorio (ANT), que tienen como finalidad determinar que la delimitación del territorio indígena propuesta, corresponde a áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés que a su vez hacen parte de resguardos indígenas.
Una vez determinada la viabilidad técnica de la delimitación del territorio propuesta, la ANT procederá a emitir un acto administrativo de delimitación del territorio en los términos del artículo 17 de la norma analizada. En este punto, existe una actuación de la administración que certifica que el territorio indígena a conformar, cumple con los requisitos del ámbito de aplicación del presente decreto.
Finalmente, el artículo 18 del Decreto 632, establece la competencia del Ministerio del Interior de protocolizar mediante un acto administrativo el acuerdo intercultural de puesta en funcionamiento del territorio indígena, en el cual se dispondrán las funciones que asumirá este territorio, la integración de su consejo indígena, así como la designación de su representante legal, su régimen administrativo, el ámbito territorial de aplicación del acuerdo intercultural de conformidad con la delimitación establecida por la ANT, entre otras.
Lo anterior implica, que el Gobierno nacional no solo está dando fe que de que el territorio indígena conformado se encuentra en el ámbito de aplicación de esta norma, sino que también materializa su puesta en funcionamiento, razón por la cual se entendería que este ente territorial tiene la vocación de poder solicitar la administración directa de los recursos de la AESGPRI. Por esta razón cualquier territorio indígena puesto en funcionamiento con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Capítulo IV del Decreto 632 de 2018 puede solicitar la administración directa de los referidos recursos.
En este sentido, en las hipotéticas solicitudes de conformación de territorios indígenas incluidas por el área técnica en la solicitud de concepto, se entiende que en el desarrollo del proceso establecido en el Capítulo IV del Decreto 632 de 2018, la delimitación de los territorios indígenas que contienen resguardos con parte de su territorio en áreas municipalizadas se realizó excluyendo el área de los resguardos ubicadas en jurisdicción municipal.
Ahora bien, en caso de que este Departamento Administrativo considere que la delimitación del territorio indígena aprobada en el acuerdo intercultural contiene a resguardos o porciones de resguardos ubicados en áreas municipales, es preciso señalar que la OAJ se aparta de la posición del área solicitante, en la que se indica que si se llegasen a poner en funcionamiento territorios de estas características "(…) no estarían habilitados para solicitar la administración y ejecución directa de los recursos de la AESGPRI en el marco del Decreto 632 de 2018", por las razones que se señalan a continuación:
En primer lugar, resulta importante recalcar que el documento bajo el cual se consolida y se conforma un territorio indígena de conformidad con lo establecido en el Decreto 632 de 2018, constituye un acto administrativo, de conformidad con lo establecido en la literalidad del artículo 18, que recordemos menciona que "el Ministerio del Interior protocolizará mediante la expedición de un acto administrativo el acuerdo intercultural de puesta en funcionamiento del territorio indígena". En este sentido, por poseer dicho documento la naturaleza de acto administrativo, le resultan aplicables todas las disposiciones pertinentes al perfeccionamiento y el valor normativo de los actos administrativos, contenidos principalmente en las disposiciones respectivas de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En ese orden de ideas, resulta importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y cuando estos sean suspendidos no podrán ejecutarse, hasta que se resuelva definitivamente su legalidad.
Por lo anterior, consideramos desde esta Oficina Asesora que la posición expuesta por el área técnica, implicaría el desconocer la legalidad que se presume de los actos administrativos, e implicaría por parte del DNP una injerencia injustificada en competencias que le son ajenas, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. Respecto de este tema en particular, la Corte Constitucional ha ilustrado la figura de la presunción de legalidad de los actos administrativos en los siguientes términos:
"27. Las autoridades estatales se comunican a través de actos administrativos, los cuales para su formación requieren el cumplimiento de ciertos requisitos. Así mismo, para que presenten efectos jurídicos vinculantes se requiere la satisfacción de determinadas pautas (competencia, publicidad, entre otras).
Una de las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico es que dichos actos se presumen legales hasta tanto no sean declarados de forma contraria por las autoridades competentes para ello, función que le fue otorgada por el legislador a los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa.
(…)
Esta determinación del legislador es razonable en el sentido de brindar certeza y estabilidad en el tráfico de relaciones jurídicas que emprende la administración con los administrados. Por un lado, la autoridad que los emite comprende que los actos a través de los cuales se manifiesta, una vez hayan cobrado ejecutoria, tienen efectos jurídicos, luego, deben ser acatados hasta tanto no sea declarada una situación contraria. Por el otro, el conglomerado social puede estar seguro de que las relaciones que se hayan consolidado serán respetadas, y por tanto, cumplirán sus efectos sin que de manera arbitraria e intempestiva dejen de ser reconocidos sin ningún tipo de aviso previo o de contar al menos con la posibilidad de oponerse a dicha situación."
De conformidad con lo anterior, en caso de que, en los casos hipotéticos presentados en la solicitud de consulta, versen sobre actos administrativos expedidos para la puesta en funcionamiento de territorios indígenas, que no cumplen con los requisitos establecidos por el artículo 9 del Decreto 632 de 2018, debe entenderse que los mismos se presumen legales, y bajo esa situación, el DNP no podría emitir juicio sobre su validez o legalidad, o inaplicar discrecionalmente los efectos que le son inherentes, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, y sólo tendría como opciones, solicitar al Ministerio del Interior su revocatoria directa, o acudir a los medios de control del acto administrativo en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Finalmente, debe recordarse que el DNP en el marco de lo establecido en el Decreto 632 de 2018, es el competente para autorizar la administración directa de los recursos de la AESGPRI por parte de los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas. Para tal fin este Departamento Administrativo se encarga de verificar que la solicitud presentada cumpla con los requisitos documentales establecidos en el artículo 28 del decreto analizado, dentro de los que se encuentra la "(…) 5. Copia del acto administrativo de puesta en funcionamiento el territorio indígena, de acuerdo con el artículo 18 del presente decreto". Esta verificación no implica la posibilidad por parte del DNP de revocar, dejar sin efectos o inaplicar el acto administrativo expedido por el Ministerio del Interior en el marco de sus competencias.
En ese sentido, en caso de que el territorio indígena presente en debida forma la solicitud de administración directa de los recursos de la AESGPRI junto con los documentos establecidos en el artículo 28 del Decreto 632 de 2018, el DNP deberá autorizar al ente territorial a administrar estos recursos.
Segundo Problema Jurídico.
Caracterización de las normas contempladas en el Decreto 632 de 2018: naturaleza de norma especial.
Como ya hemos mencionado a lo largo del documento, la expedición por parte del Gobierno nacional del Decreto 632 de 2018 se realizó en ejercicio de la facultad del artículo transitorio 56 superior, con el fin de continuar fortaleciendo la autonomía reconocida a los pueblos y comunidades indígenas para la gestión de sus intereses, bajo la puesta en funcionamiento de las entidades territoriales indígenas.
En este sentido, se consideró que aun cuando el Decreto número 1953 de 2014 constituye el reconocimiento de un régimen especial para poner en funcionamiento los territorios indígenas, se requiere desarrollar un régimen específico para los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, en razón de las particularidades dadas por su dispersión geográfica, la alta diversidad cultural y los valores ambientales de sus territorios que, en algunos casos, en zonas de frontera han salvaguardado la soberanía nacional.
Es así como podemos observar, que tanto el Decreto 1953 de 2014 como el Decreto 632 de 2018, establecen regímenes transitorios para la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas, mientras se expide la ley orgánica de ordenamiento territorial a la que se refiere el artículo 329 constitucional, pero se diferencian respecto de los territorios a los que se encuentran dirigidos, como se observa en sus ámbitos de aplicación.
Mientras que el régimen especial de funcionamiento de territorios indígenas establecido en el Decreto 1953 de 2014, dispone en su artículo 2 su aplicabilidad para los "territorios indígenas" descrito de manera general, y en su artículo 4 estableció la posibilidad de que los resguardos puedan asociarse para administrar y ejecutar los recursos de la AESGPRI, el Decreto 632 de 2018 señala específicamente que las disposiciones allí establecidas aplicaran únicamente y de "manera exclusiva a los territorios indígenas ubicados en las áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés".
Observando lo anterior, resulta conveniente para el análisis del caso que nos ocupa, traer a colación el principio de especialidad normativa, criterio de interpretación jurídica consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano, y que cuenta con amplio reconocimiento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En este sentido, su consagración legislativa fundamental dentro de nuestro ordenamiento jurídico puede encontrarse en la Ley 57 de 1887 - Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación nacional. Así, podemos encontrar lo establecido en su artículo 5, el cual establece lo siguiente:
"ARTICULO 5. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1ª La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; (…)"
Por su parte la Corte Constitucional ha coincidido con este concepto, en los siguientes términos:
"Conforme al criterio unánime de la doctrina jurídica, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales. Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano, al preceptuar en el Art. 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se adoptaron en virtud de la misma ley se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, 'la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.'"
Adicionalmente, el alto tribunal destacó que el criterio de especialidad permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales, y que además "(…) opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial. Ello, sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra".
Por último, en la providencia referida en el párrafo anterior, la Corte Constitucional indica que esta figura interpretativa sólo resulta aplicable entre normas de igual jerarquía.
Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, consideramos que el régimen establecido en el Decreto 632 de 2018, constituye un régimen especial, específicamente definido para establecer las normas aplicables para la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. Por esta razón, no se considera de recibo la postura propuesta por el área técnica, en el sentido de interpretar indistintamente aplicables las normas contenidas en los Decretos bajo estudio a los territorios indígenas de forma genérica, toda vez que el Decreto 632 tiene la naturaleza de norma especial, por lo que esta llamada únicamente a regular lo que contempla su ámbito de aplicación.
Sobre la procedencia de la analogía en normas de Derecho Público: prohibición respecto de las normas que atribuyen competencias.
Vale también la pena en este punto, considerar la hipótesis sobre la cual se pueda proponer la aplicación analógica de las disposiciones contenidas en el Decreto 1953 de 2004, en lo referente a las atribuciones allí dispuestas respecto de la solicitud ante los respectivos sectores la administración directa de los sistemas propios de salud y educación y la prestación del servicio de agua potable y saneamiento, para los territorios indígenas contemplados en el Decreto 632 de 2018.
Como bien se observa en los Decretos mencionados, las competencias mencionadas se encuentran únicamente contempladas en el texto del Decreto 1953 de 2014, y no se hace referencia a estas en el Decreto 632 de 2018. Por esta razón entendemos la postura del área técnica de contemplar la posibilidad de la aplicación analógica de las normas contempladas en la primera norma, de manera tal que puedan extenderse sus efectos a los territorios indígenas conformados a través de la segunda.
En ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia C-083 de 1995, la Corte Constitucional considera que la analogía es una herramienta para la interpretación de la ley válida y reconocida en Colombia, en los siguientes términos:
"La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución."
Ahora bien, el Consejo de Estado ha señalado en su jurisprudencia que la aplicación de la analogía en normas de Derecho Público es limitada, haciendo especial énfasis en la imposibilidad de la interpretación analógica de normas que atribuyen competencias[21]:
"En ningún caso es viable la analogía como procedimiento discrecional de corporaciones, órganos o funcionarios administrativos, para la adopción permanente de preceptos jurídicos, en órbita territorial o respecto de materias no previstas expresamente por el sistema normativo que se pretende acoger. El arancel de aduanas es estatuto especial tributario, pero sólo para la regulación y tasación de los derechos en importación y exportación, porque frente al sistema impositivo departamental o fronterizo, es de carácter general y, por ende, en procesos judiciales o gubernativos análogos a éstos, de aplicación restringida a la circunstancia de no existir norma tributaria específica que enmarque precisamente el caso."
La anterior tesis, ha sido reafirmada por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, haciendo énfasis en el principio de innegociabilidad del ejercicio de las potestades públicas:
"Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado. En su ejercicio, se encuentran comprometidos la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas, que constituyen elementos integradores del orden público" (Subrayado propio).
Teniendo en cuenta lo expuesto, y trayendo a colación el carácter de persona jurídica de derecho público inmanente a los territorios indígenas, consideramos improcedente mediante la interpretación analógica derivar las potestades respecto de administración directa de los sistemas propios de salud y educación y la prestación del servicio de agua potable y saneamiento, para los territorios indígenas contemplados en el Decreto 1953 de 2014, para su extensión a los territorios indígenas contemplados en el Decreto 632 de 2018.
Respuesta a la pregunta segunda.
De conformidad con lo expuesto anteriormente, desde esta Oficina no se considera de recibo la postura propuesta por el área técnica, en el sentido de interpretar indistintamente aplicables las normas contenidas en los Decretos bajo estudio a los territorios indígenas de forma genérica, toda vez que (1) el Decreto 632 de 2018 tiene la naturaleza de norma especial, por lo que está llamado únicamente a regular lo que contempla su ámbito de aplicación y (2) los decretos que se emiten en desarrollo del artículo transitorio 56 de la Constitución Política, establecen normas de derecho público que delimitan competencias o atribuciones a territorios indígenas, las cuales por mandato del artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no son susceptibles de aplicación mediante interpretación analógica.
En ese sentido, los argumentos expuestos por esta oficina se refieren a la imposibilidad de interpretar de manera analógica las competencias de la administración de las participaciones de educación, salud, y agua potable y saneamiento básico contempladas en los artículos 39, 74 y 89 y demás normas concordantes establecidas en el Decreto 1953 de 2014, aspectos que no fueron contemplados en el Decreto 632 de 2018.
Ahora bien, lo anterior no debe entenderse como una prohibición a la eventual formulación de proyectos de inversión que se financien a partir de los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones para resguardos indígenas (AESGPRI) que se encuentren destinados a asuntos relacionados con salud, educación, agua potable y saneamiento básico. Debe recordarse que al respecto de la destinación de estos recursos, la Ley 715 de 2001 establece que "serán de libre destinación para la financiación de proyectos de inversión debidamente formulados, e incluidos en los planes de vida". En este mismo sentido el Decreto 632 de 2018 manifiesta en su artículo 27 que "Los recursos de la Aesgpri sólo serán ejecutados a través de proyectos de inversión debidamente formulados, los cuales deberán estar en concordancia con los planes de vida, o su documento equivalente, e incluidos en el presupuesto anual".
Por último, se recuerda que en el proceso de expedición del Decreto 632 de 2018, el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6° del Convenio 169 de 1989 de la OIT, realizando el proceso de consulta previa del referido proyecto normativo, en el cual tuvieron participación directa la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana (OPIAC) y las distintas entidades del Gobierno. En ese sentido incluir disposiciones ajenas al cuerpo normativo de esta norma especial desbordaría los compromisos adquiridos por el Gobierno nacional en la consulta a las comunidades.