En desarrollo de su potestad de organizar el crédito público, el Congreso de la República estableció el alcance de las operaciones de crédito público en el parágrafo 2° del Artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Esta norma las define como aquellas que tienen por objeto dotar a una entidad de recursos con plazo para su pago, y establece que entre las operaciones que cumplen con esta finalidad, se encuentran: la contratación de empréstitos; la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores; los créditos de proveedores, y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales.
La anterior disposición fue reglamentada por el Gobierno nacional mediante el Decreto 2681 de 1993 - compilado en el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, el cual, en su Artículo 2.2.1.1.1., amplía el alcance de la definición de operaciones de crédito público. Al respecto, la citada disposición indica que estas operaciones pueden ser internas cuando se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana, y las distintas a estas se consideran externas.
Adicionalmente, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 dispone que las entidades estatales podrán celebrar operaciones para el manejo de la deuda, y entre ellas contempla la refinanciación, la reestructuración, la renegociación, el reordenamiento, la conversión, la sustitución, la compra y venta de deuda pública, los acuerdos de pago, la cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y demás de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen.
De igual manera, el Gobierno nacional desarrolló la definición de operaciones para el manejo de la deuda en el artículo 2.2.1.1.3. del Decreto 1068, indicando que estas son "las que no incrementan el endeudamiento neto de la entidad estatal y contribuyan a mejorar el perfil de la deuda de la misma". Como estas operaciones no constituyen un nuevo financiamiento, tampoco afectan el cupo de endeudamiento de las entidades públicas. En este sentido, la norma enfatiza que las operaciones que impliquen adición al monto contratado o incremento en el endeudamiento neto de la entidad deberán tramitarse conforme a lo dispuesto en las normas para la contratación de nuevos empréstitos.
Adicionalmente, es importante precisar que estas operaciones de manejo de la deuda no requieren del concepto favorable por parte del CONPES.
Ahora bien, en el presente concepto unificado interesa abordar las categorías de endeudamiento público de contratación de empréstitos en operaciones de crédito externo de la Nación y con garantía de la Nación, las cuales requieren por mandato legal el pronunciamiento del CONPES previo a su suscripción. Estas han sido analizadas en diferentes pronunciamientos de la OAJ, en los que se valida la consistencia jurídica de documentos Conpes de crédito.
Para tal fin, es importante señalar que el artículo 2.2.1.2.1.1. del Decreto 1068, define los empréstitos como aquellos contratos que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago. Esta disposición establece la posibilidad de contratarlos de manera directa, sin someterlos al procedimiento de licitación o al de concurso de méritos.
A renglón seguido, el artículo 2.2.1.2.1.2. de la misma disposición reglamentaria, hace referencia específica a los empréstitos externos de la Nación, estableciendo como requisitos para su suscripción los siguientes:
"a) Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con:
1. Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES; y
2. Concepto de la Comisión de Crédito Público si el empréstito tiene plazo superior a un año.
b)Autorización para suscribir el contrato impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con base en la minuta definitiva del mismo."
En esta última disposición se observan claramente los roles asignados constitucionalmente a las entidades estatales:
1) El Congreso de la República por intermedio de su Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, autoriza al Gobierno nacional a negociar el contrato de empréstito externo, y lo requiere periódicamente para que informe sobre el uso dado a estas autorizaciones (Const. Pol., Art. 150 núm. 9)
2) El Gobierno nacional en ejercicio de su potestad de organización del crédito público (Const. Pol., Art. 189 núm. 25), dispuso que el CONPES emita un Concepto sobre la viabilidad de la suscripción de una operación de crédito público externo por parte de la Nación; adicionalmente, le asignó el rol al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP) de autorizar a la Nación el inicio de las gestiones para la negociación del empréstito; y finalmente, una vez fijadas las condiciones del empréstito, le encargó al MHCP la función de autorizar a la Nación la suscripción de la minuta definitiva del contrato.
Por otra parte, la reglamentación de las operaciones de crédito público externo con Garantía de la Nación se encuentra en el artículo 2.2.1.2.4.1. del referido decreto. Allí se indica que las entidades estatales pueden obtener estas garantías para la celebración de empréstitos, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el decreto para la suscripción de empréstitos o la emisión y colocación de títulos de deuda pública, y además constituyan las contragarantías adecuadas a juicio del MHCP.
Esta norma prohíbe que la Nación garantice obligaciones internas de pago de las entidades territoriales y sus descentralizadas, así como obligaciones de pago de particulares por lo que se entiende que las garantías se aplican exclusivamente a operaciones de crédito externo. Adicional a esta prohibición, se indica que la Nación no podrá garantizar obligaciones de pago a entidades estatales que no estén a paz y salvo en sus compromisos con la misma, ni podrá garantizar operaciones ya contratadas si originalmente se contrajeron sin garantía de la Nación.
Finalmente, el artículo señala en su parágrafo que el CONPES determinará los criterios generales que deben satisfacer las operaciones de crédito público, así como las obligaciones de pago que puedan obtener garantía de la Nación y las condiciones en que esta se otorgará.
De conformidad con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2. del Decreto 1068, condensa los requisitos que deben cumplir las entidades estatales para que la Nación les otorgue garantías a obligaciones de pago, en los siguientes términos:
"a) Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, respecto del otorgamiento de la garantía y el empréstito o la obligación de pago, según el caso;
b) Concepto de la Comisión de Crédito Público respecto del otorgamiento de la garantía de la Nación, si ésta se otorga por plazo superior a un año; y
c) El cumplimiento de lo dispuesto en el presente título cuando se garantice la celebración de empréstitos o la emisión y colocación de títulos de deuda pública, según se trate de operaciones internas o externas y la entidad estatal que las celebre. No obstante, no se requerirá en este caso el concepto del Departamento Nacional de Planeación.
Parágrafo. La Nación no podrá suscribir el documento en el cual otorgue su garantía a un empréstito, hasta tanto no se hayan constituido las contragarantías a su favor."
Una vez expuesto en extenso el marco normativo que la OAJ considera aplicable a esta tipología de operaciones de crédito público, a continuación se desarrollará la postura de esta oficina sobre el alcance del concepto favorable emitido por el CONPES a estas operaciones de crédito externo. Posteriormente se analizarán en detalle los requisitos que debe validar el órgano colegiado para determinar procedente la suscripción del empréstito externo por parte de la Nación, o el otorgamiento de garantía soberana a empréstitos externos suscritos por entidades descentralizadas o entidades territoriales.