De manera preliminar conviene establecer que, de acuerdo con lo señalado por la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC), la decisión de proveer o no transitoriamente un empleo es una potestad de la Administración, que de acuerdo con las necesidades del servicio, decide si provee o no transitoriamente un empleo mediante encargo.
Adicionalmente es menester indicar que, conforme con lo contemplado en el Manual para la provisión de empleos y encargo del DNP, "[e]l procedimiento establecido para encargo en (…) [este Departamento Administrativo] no es un concurso, por lo tanto el servidor público NO DEBE POSTULARSE para ser encargado, sino que se trata de un procedimiento de provisión de empleos en el que se analizan las historias laborales de los servidores públicos determinando quién tiene el derecho preferente y cumple con los requisitos establecidos en (…) la Ley 1960 de 2019". (Subrayado propio).
Precisado lo anterior y frente al interrogante planteado en el literal a) de la solicitud, esta OAJ considera que, de acuerdo con la normativa vigente, así como con los pronunciamientos del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) y de la CNSC, el encargo de los empleos de profesional especializado código 2028 grado 22 o 24, puede realizarse en el servidor que tenga derechos de carrera administrativa sobre un cargo de profesional especializado en el grado inmediatamente inferior a los señalados previamente. En este sentido, el área de Talento Humano deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a los señalados en el interrogante y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Si esto tampoco ocurre, se considerará para el encargo al funcionario del mismo nivel jerárquico y de grado inferior más cercano al cargo a proveer, con las mismas consideraciones señaladas en el párrafo anterior, y en caso de no existir un funcionario que acredite los requisitos, se realizará sucesivamente la misma validación en los cargos del mismo nivel jerárquico de forma descendente en sus grados, hasta conseguir al idóneo para el encargo. Para tal fin la
OAJ recomienda dejar evidencia administrativa del ejercicio jurídico realizado para determinar al servidor público con el derecho preferente y la idoneidad para el encargo.
Respecto al interrogante (i) formulado en el literal b), la OAJ considera que si con ocasión de la revisión e identificación realizada por el área Talento Humano o la dependencia que haga sus veces se observa que, el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que se va a proveer se encuentra desempeñando un empleo del nivel asesor mediante la figura de encargo, para ejercer el nuevo encargo, deberán compararse las condiciones mínimas de ambos empleos, y en ese sentido sólo procederá el nuevo encargo, si se concluye que con este movimiento de personal no se produce un desmejoramiento en las condiciones de empleo del funcionario, lo cual no solo se relaciona con las variaciones de la asignación salarial, sino con otros componentes como el nivel jerárquico del empleo, la naturaleza de sus funciones, así como responsabilidades asignadas al servidor y las competencias requeridas para llevarlas a cabo.
En caso de determinar que no se desmejoran las condiciones laborales del funcionario, en todo caso de conformidad con el Concepto nro. 85731 de 2016 del DAFP, debe darse primero la terminación del encargo actual y la verificación correspondiente por parte del nominador del cumplimiento de los requisitos señalados en la norma para la procedencia del nuevo encargo.
Por su parte, sobre el interrogante (ii) conviene señalar que, la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios señalan que para ejercer un nuevo encargo, debe darse la terminación del encargo actual y la verificación correspondiente por parte del nominador del cumplimiento de los requisitos señalados en la norma para la procedencia de este. Esto sin perder de vista que en este proceso de movilidad se debe garantizar el no desmejoramiento de las condiciones de empleo del servidor, de conformidad con lo señalado en la respuesta del numeral anterior.
Ahora bien, en lo relacionado con los interrogantes (i), (ii) y (iv) del literal c), esta OAJ considera que no es ajustado a derecho encargar en empleos del nivel profesional a servidores que tienen derechos de carrera sobre empleos del nivel asesor, dado que con esto, se desconoce uno de los requisitos de procedencia de este mecanismo, a saber: "[e]l encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad". Por esta razón, no es procedente el movimiento de personal en los términos señalados en la consulta, y no existe un acto jurídicamente idóneo para su ejecución.
Adicionalmente, es importante señalar que, con este movimiento de personal, eventualmente se podrían presentar situaciones de desmejora de las condiciones del empleo, integradas por aspectos como el nivel jerárquico del empleo, la naturaleza de las funciones, así como responsabilidades que se asignan a cada una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo y no solo la asignación salarial.
Por otra parte, sobre el interrogante (iii) y dado que por mandato legal el encargo debe recaer en el servidor de carrera administrativa que tenga derechos sobre el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer, se considera que con ocasión de la jerarquía del empleo sobre el cual tienen derechos de carrera los servidores del nivel asesor, estos no cumplen con el referido requisito de procedencia del mecanismo transitorio de provisión.
Finalmente, frente a las preguntas planteadas en el literal d), se concluye que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, el concurso en ascenso tiene como propósito permitir la movilidad a un cargo superior dentro de la planta de personal de la entidad. De ahí que, los servidores con derechos de carrera administrativa en empleos del nivel asesor deberían presentarse a un proceso en el cual se pretenda proveer cargos de un grado superior al que desempeñan.
Se debe agregar que, para efectos de determinar la modalidad bajo la cual se debe desarrollar el concurso para proveer los cargos creados en la planta de personal del DNP con ocasión de la expedición del Decreto 1894 de 20212, se deben revisar si actualmente se configuran las causales legalmente definidas para adelantar procesos de selección en modalidad de ascenso, el cual en todo caso, debe ser adelantado por la CNSC entidad a la que legalmente la asiste esta función.